"J'ai entendu dire : Où est le mal, si la loi, telle que la jurisprudence l'interprète, est meilleure que celle que le législateur a voulu faire ? Je réponds qu'il y a une grave erreur dans cette supposition. Le droit fait par le juge, quand même il serait meilleur que celui que le code a consacré, ne donne jamais aux justiciables la garantie que Bacon trouvait si précieuse, celle d'un droit stable qui enchaîne le juge et ne laisse rien à son arbitraire. La codification a un avantage immense, c'est que les parties savent par quelle loi ils seront jugés. Que devient ce bienfait s'il dépend de chaque juge de se faire législateur ? Le droit de l'un ne sera pas le droit de l'autre, et le droit d'aujourd'hui ne sera plus celui de demain. Nous avons été témoins de plus d'une de ces brusques révolutions dans la jurisprudence ; elles ne laissent aucune sécurité aux citoyens. Ils agissent, ils contractent, en se conformant à une jurisprudence qui paraît constante ; ils sont trompés et, partant, lésés quand cette jurisprudence change, et ils ne peuvent jamais savoir si elle ne changera pas.
J'ai supposé que le droit, tel que le juge le fait, pouvait être meilleur que la loi qu'il devrait appliquer. Cette supposition est une fiction. Le juge sera toujours un très mauvais législateur : il usurpe un pouvoir qu'il n'a ni qualité ni capacité d'exercer. Il est appelé à statuer sur des intérêts particuliers, pour mieux dire, il doit déterminer quel est le droit des parties en cause. Le juge ne peut donc pas disposer dans un intérêt général ; quoi qu'il fasse, il est enchaîné dans les limites étroites du débat. Il n'a donc pas cette liberté d'action, cette indépendance d'appréciation qui sont nécessaires au législateur. C'est dire que le juge est forcément conduit h faire de mauvaises lois. Tout en faisant de mauvaises lois, il donne aux citoyens un exemple plus mauvais encore : lui qui est le gardien de la loi, il leur apprend à se mettre au-dessus de la loi, à l'éluder, ce qui veut dire la violer. Que deviendra le respect de la loi ? Et que deviennent les sociétés où le respect de la loi n'existe plus ?"
François Laurent, Cours élémentaire de droit civil, 1881, tome 1er, préface, § 1, Librairie A. Marescq, p. 10-11.
"Ce serait une erreur de voir dans la création du droit par le juge administratif une opération purement arbitraire. Le juge « découvre » le droit plus qu'il ne l' « invente ». D'autre part, il ne s'agit pas davantage pour lui de mettre en formules un droit naturel éternel ou en tout cas préexistant. Le juge administratif, dans cette œuvre de découverte ou de construction du droit, a deux guides : tout d'abord, en certains cas, le juge administratif a un guide dans le fait que, si le législateur n'a pas expressément tranché la question même soumise au juge, il a, de façon concordante, donné une solution dans des cas plus ou moins analogues. Ainsi, en remontant au principe dont les textes spéciaux sont des applications, le juge découvre une règle générale susceptible de s'appliquer à un ensemble de situations non prévues par les textes, mais que l'on peut résoudre en s'inspirant de ceux-ci. Les « principes généraux du droit », au sens de cette expression dans la jurisprudence du Conseil d'État, sont une mise en œuvre de cette méthode d'interprétation constructive. Il peut se faire que la question posée ne reçoive aucune solution sûre par cette première voie […] en ce cas le juge administratif se fait vraiment législateur. Mais il ne traduit pas dans sa jurisprudence un état d'âme subjectif : il s'inspire des nécessités propres à l'Administration, du respect des droits des citoyens, de l'état des croyances juridiques du moment, etc."
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Georges Vedel, Cours de droit administratif, 1951-1952, p. 167.
"Définissant de façon abstraite le comportement illicite et la sanction qui en est la conséquence, une norme générale ne prend son véritable sens qu'après avoir été individualisée. Il s'agit d'établir si, dans un cas concret, on est en présence du comportement illicite défini abstraitement par la norme générale, et dans l'affirmative d'appliquer de façon concrète la sanction définie elle aussi de façon abstraite par la norme générale. Telle est la fonction des jugements des tribunaux, de ce qu'on appelle la juridiction ou le pouvoir judiciaire. La jurisdictio ou l'acte de « dire le droit » n'a pas le caractère simplement déclaratif que suggère cette terminologie et qu'affirment certaines théories pour lesquelles le droit est déjà complet dans la norme générale de la loi, le tribunal n'ayant qu'à constater son existence. La juridiction a au contraire un caractère nettement constitutif ; elle est un véritable acte créateur de droit, car c'est par elle seulement que l'existence d'un comportement illicite est constatée et qu'une sanction est appliquée. La relation entre le comportement illicite et la sanction n'est établie par la loi que d'une manière abstraite et générale. Pour l'individualiser et la concrétiser, il faut un acte juridictionnel, établissant une norme individuelle et constituant une nouvelle étape dans le processus de création du droit. Cette conclusion s'impose, si l'on veut bien admettre que le droit n'est pas composé uniquement de normes générales et qu'il ne se confond pas avec la loi."
Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 1953, tr. fr. Henri Thévenaz, Éditions de la Baconnière, 1988, p. 135.
"Les lois sont faites pour être appliquées dans le contexte d'un système juridique existant. Selon que le législateur veut limiter ou étendre le pouvoir d'appréciation de ceux qui devront appliquer les lois, qu'il s'agisse de l'administration ou du pouvoir judiciaire, il rédigera le texte de la loi dans des termes plus ou moins précis, ou plus ou moins vagues : le vague signifiant que, sur des cas d'espèce, le législateur ne désire pas prendre lui-même une position déterminée, soit en l'absence de tous les éléments d'information, soit parce que les membres du corps législatif ne sont pas d'accord sur la manière de les régler : ce sont alors ceux qui auront à mettre en œuvre les textes légaux qui devront prendre les décisions définitives dans chaque cas d'espèce.
La tâche de l'administration serait impossible sans une présomption de légalité de son action, cette présomption pouvant être révisée par une décision de justice dans les cas où l'administration, au lieu d'exercer la liberté de jugement qui lui est toujours accordée dans les limites de la loi, a, au contraire, abusé de son pouvoir pour commettre des actes illégaux, soit par excès ou par détournement de pouvoir. Mais ou voit qu'il faut laisser au pouvoir judiciaire la compétence de juger, en dernière instance, de la manière dont la loi sera effectivement appliquée, jusqu'au jour, en tous cas, où le législateur, mécontent de la façon dont les textes existants sont effectivement appliqués, les modifiera, en obligeant le pouvoir judiciaire de tenir compte de sa volonté clairement manifestée.
Le fait que le juge doit se soumettre à la loi souligne le primat accordé au pouvoir législatif dans l'élaboration des règles de droit. Mais il n'en résulte nullement un monopole législatif dans la formation du droit. Le juge possède, à cet égard un pouvoir complémentaire indispensable, qui lui permettra d'adapter les textes aux cas d'espèce.
Si on ne lui reconnaissait pas ce pouvoir, il ne pourrait pas, sans recourir à des fictions, s'acquitter de sa mission, qui consiste dans le règlement des conflits : la nature des choses oblige à lui concéder un pouvoir créateur et normatif dans le domaine du droit.
Cette vision des rapports entre le législatif et le judiciaire suppose que, dans un État de droit, le pouvoir judiciaire ne se trouve jamais devant un vide normatif, et que les textes valablement promulgués restent valides jusqu'au moment où ils ont été abrogés d'une façon explicite ou implicite."
Chaïm Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2e édition, 1979, 2e partie, 2, § 77-78, Dalloz, 2001, p. 149-150.
"Voulant mettre fin aux dérives de l'Ancien Régime, l'article 5 du Code civil prohibait les arrêts dit « de règlement », c'est-à-dire les arrêts par lesquels les juges entendraient « faire la loi » : selon ce texte, « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. » Officiellement, les juges se voyaient dénier la possibilité d'énoncer des principes généraux applicables au-delà du litige qu'ils ont a trancher, et donc de créer du droit. Le texte est inchangé mais, par des voies diverses, il est aujourd'hui acquis que, dans certaines limites, la jurisprudence est tout de même source de droit.
La fonction même de juger implique la création de droit. L'application d'une règle générale à un cas concret précis nécessite en effet toujours d'interpréter la loi. Le tissu juridique est tel que, dans la plupart des affaires, des arguments sérieux peuvent être et sont effectivement présentés par les deux parties. La loi n'ayant pas prévu tous les cas (elle ne le pourrait pas), le juge se voit confronté à des cas particuliers où on peut le plus souvent hésiter sur la solution résultant de la loi applicable. Le juge doit alors trancher en faveur de l'une ou de l'autre interprétation et, ce faisant, son interprétation complète la loi et affine donc la règle de droit.
Le juge est en outre obligé de trancher même si la loi n'est pas claire, et même d'ailleurs s'il n'y a pas de loi applicable au litige. L'article 4 du Code civil interdit et punit en effet le déni de justice : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Si, dans le langage courant, on peut parfois dire qu'il y a un « litige juridique » lorsqu'aucune loi précise ne règle le cas particulier qui survient, la notion n'a en réalité pas de sens en droit. La loi n'est en effet pas la seule règle juridique, et le « vide législatif » n'implique pas pour autant un « vide juridique ». Le droit contient en effet de multiples règles générales ou principes généraux qui peuvent toujours être mobilisés dans un litige : ainsi, avant que la pratique des mères porteuses ne soit interdite par le législateur en 1994, la Cour de cassation, saisie d'une telle affaire en 1991, avait déclaré cette pratique illégale (en se fondant notamment sur l'interdiction générale de conclure des contrats contraires à l'ordre public).
La jurisprudence est ainsi source de règles générales. Les juges de la Cour de cassation rendent au demeurant des arrêts dits « de principe », qui contiennent un « chapeau », c'est-à-dire l'énoncé d'une règle abstraite et donc généralisable.
Une autre preuve de la création de droit par les juges peut encore être trouvée dans la possibilité qu'ils ont de procéder à des revirements de jurisprudence. De nombreux arrêts de la Cour de cassation rompent ainsi avec la jurisprudence antérieure et, si l'état du droit est différent avant et après un arrêt, c'est bien la preuve que celui-ci a été source de droit. La Cour de cassation a d'ailleurs jugé que « la sécurité juridique […] ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application du droit » (Civ. 1ère, 21 mars 2000, n° pourvoi : 98-11982).
La jurisprudence, par sa fonction même, est donc source de droit. Les décisions judiciaires sont obligatoires pour les justiciables comme toute autre règle de droit. Certes, il y a un principe d'autorité relative de la chose jugée (la chose jugée n'a d'autorité qu'entre les parties au litige) ; il n'en demeure pas moins qu'une jurisprudence constante s'appliquera à tous les justiciables, même si ceux-ci peuvent espérer un revirement, mais de même qu'ils pourraient espérer une modification législative."
Muriel Fabre-Magnan, Introduction au droit, 2012, PUF, Que sais-je ?, p. 57-59.
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